Prof. Dr. Ersan Şen'in 28 Şubat makalesi
Gündemdeki Konu: 28 Şubat Süreci ve Hükümete Karşı Suç
Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku açısından tartışılan konulardan birisi de 28 Şubat 1997 süreci ile ilgili ceza sorumluluğudur. Esas ve geçerli olan, Anayasa ile düzenlenip korunan sivil demokratik yaşama hiçbir şekilde hukuka uygun olmayan yol ve yöntemlerle müdahale edilmemesidir. İster askeri ve isterse sivil unsurlardan gelsin, bunlar arasında hiç fark gözetilmeksizin, Anayasa ile tespit edilen meşru sisteme dışarıdan müdahale edilmesinin hukuka aykırı olduğunu prensip olarak kabul etmek gerekir. Çünkü demokratik hukuk devleti sistemi, kamu düzeni ve barışında bir arıza çıktığında bunu nasıl çözeceğine ve yöneteceğine ilişkin kuralları gösterir. Elbette bu kuralları tarafsız bir şekilde ve derhal uygulamayan, uygulamak istemeyen veya ihmal eden kamu görevlilerinin de sorumluluğu gündeme gelecektir. Herkesin görevini yapıp yetkilerini usulü dairesinde kullandığı bir yerde, hiç kimsenin durumdan vazife çıkarmasına gerek olmayacağını belirtmek isteriz. Esas itibariyle, bu anlayış bir kültür sorunu ve demokrasiyi özümseyip hazmedebilmek meselesidir. Sadece günü geçtiğinde ceza yaptırımlarını uygulayarak veya hukuka aykırı davrandıkları sınırlı şekilde belirlenenleri ceza soruşturması ve kovuşturmasına tabi tutmak suretiyle meşru demokratik sistemin korunabilmesi mümkün olamaz.
HUKUK TARİHİMİZ ÖRNEKLERLE DOLU
Önemli olan, meşru demokratik sistemin kesintiye uğramasına mani olmak onu korumak ve hukuka aykırı müdahalelere karşı da derhal hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerle karşılık verebilmektir. Şimdi geçmişle hesaplaşmak ve hukuka aykırı davrandıkları düşünülenlerden hesap sormak, varsa suç işleyenlerin cezalandırılmasını sağlamak, tüm bunlar hukuka uygun yol ve yöntemlerle, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında yapıldığında anlam kazanıp haklılık bulabilir. Bunlar; kusur, cezaların şahsiliği, kanunilik, masumiyet/suçsuzluk karinesi ve dürüst yargılanma ilkelerinden ibarettir. Hukuk devleti, ne olursa olsun bu ilkelerden taviz vermez. Varsa hukuka aykırı davranan ve suç işleyenlerden, ancak bu ilkeler kapsamında hesap sorulabilir. Aksi halde, hukukun devletini polis devletinden ve itham sistemini de tahkik sisteminden ayıran olumlu özelliklerimizi kaybetme riski ile karşı karşıya kalırız. Hukuk tarihimiz bu tür hukuki hataların örneklerine sahne olmuştur. Bu sebeple, tekrarlanan kötü emsallere sebebiyet verilmemesi ve hukuk devleti ilkesinin uygulanması yoluyla sorumlular tespit edilmeli ve bağımsız yargı önünde herkes hesabını vermelidir. Demokratik hukuk devletinde, hiç kimse yetkisini keyfi kullanamayacağı gibi, yetki aşımında ve gasbında da bulunamaz. Buradaki yegane sorun, demokratik hukuk sisteminin devamlığı ile Ülkenin güvenlik ve bütünlüğünün korunmasında sorun çıkacak olursa ne yapılacağıdır ki, nelerin yapılması gerektiği, bunlardan kimlerin yetkili ve sorumlu olduğu, Milletin iradesi ve Millet Meclisi tarafından kabul edilen kanunlarla belirlenmiştir.
Hükümete Karşı Suç
Milli Güvenlik Kurulu’nun askeri kanadının ısrarı ve o dönem geçerli olan Anayasa m.118’e göre Milli Güvenlik Kurulu üyelerinin çoğunluğuna askerlerin hakim olmasının da etkisi ile 28 Şubat 1997 sürecinde alınan Milli Güvenlik Kurulu kararı ile bunların Bakanlar Kurulu tarafından uygulanması sırasında yaşanan gelişmeler ve ardından Hükümetin istifası hakkında, aradan geçen 15 yıl sonrasında o dönem yürürlükte olan Eski Türk Ceza Kanunu m.147’de düzenlenen, Bakanlar Kurulunu cebren kaldırmak veya görev yapmaktan men etmek (Bakanlar Kurulunu devirmek veya çalışamaz hale getirmek) ve Yeni Türk Ceza Kanunu madde 312’de “Hükümete karşı suç” başlığı ile düzenlenen, cebir ve şiddet kullanarak Hükümeti devirmeye teşebbüs etmek suçunu oluşturduğu şüphesi ile ceza soruşturması başlatılmıştır. Bu iki Kanunun hangisinin lehe olduğu konusunda, teşebbüsü suç sayan Yeni Kanunun 312. maddesine nazaran, idam cezasının yürürlükten kaldırılmış olması sebebiyle suçun tamamlanmış halini suç sayan Eski Kanunun 146. maddesinin lehe olduğunu söylemek mümkündür. Bundan başka, Yeni Kanunun 312. maddesinin 2. fıkrasında “Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” düzenlemesi de, Eski Kanunun hükmünün lehe olduğunu göstermektedir. Eski 147. madde de, Hükümeti cebren düşürme veya vazife görüp yetki kullanmaktan cebren yasaklamaktan bahsedilerek, suçun teşebbüsün ötesine geçip tam manası ile Hükümetin devrilmesi arandığı halde, Yeni 312. maddede, bu suça teşebbüs edilmesi ve hatta Hükümetin görevlerini yapıp yetki kullanımının kısmen dahi olsa engellemeye teşebbüs edilmesi suçun tamamlanmış hali olarak düzenlenmiştir. Ancak eski düzenleme, “fer’i iştirakçi” ve Yeni Kanuna göre “yardım eden” olarak değerlendirilebilecek failler yönünden daha ağır cezayı öngördüğünden, bu kişilerle ilgili Yeni Kanunun daha lehe olduğu da söylenebilir.
Ceza sorumluluğu, fiillerin icra edildiği tarihte geçerli olan Kanunlara göre tayin ve tespit edilirler. Kanun sonradan değiştirilse de, fail aleyhine hükümler geriye doğru işletilemez (Anayasa m.38/1 ve Yeni TCK m.7).
28 Şubat 1997 süreci ile ilgili yaşananları ve Milli Güvenlik Kurulu’nun kararları ile tüm bunların Hükümeti cebren devirmek suçuna teşebbüs olup olmadığını, maddi vakıaya ve toplanan delillere göre değerlendirmek gerekir.
28 Şubat 1997’de yürürlükte olan Türk Ceza Kanunun m.147’ye göre, “Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vaziyete görmekten cebren men edenlerle bunları teşvik eyliyenlere idam cezası hükmolunur”. Maddede gösterilen idam cezası kaldırılmış olup, yerine o zamanki adı ile müebbet ağır hapis ve şimdiki adı ile ağrılaştırılmış müebbet hapis cezası kabul edilmiştir. Şu an yürürlükte olmayan bu maddenin Yeni Türk Ceza Kanunundaki karşılığını oluşturan 312. maddeye göre ise, “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur”.
Önceki düzenlemeye göre suç, Hükümeti cebren devirmekle tamamlandığından, bu suça teşebbüsün suçun yarıda kalmış halini düzenleyen Eski TCK m.61 ve m.62 “suça teşebbüs” müessesi kapsamında incelenmesi ve Hükümeti devirme sonucuna ulaşamayan faillere daha az ceza verilmesi gerekirdi. Ayrıca Eski Kanunda, “cebir ve şiddet” kavramına değil, sadece “cebir” kavramına yer verilmekte idi. Bu iki farkın sonucunda, yeni düzenlemenin daha ağır ceza sorumluluğunu öngördüğünü, ancak eski düzenlemenin de suçun tamamlanmış halleri bakımından eski adı fer’i manevi iştirakçi ve yeni adı yardım eden olan failler yönünden daha ağır ceza gösterdiğini belirtmek isteriz.
Esas itibariyle, cebir ile şiddet arasında pek fark olmadığını, ancak doktrin ve uygulamada maddi ve manevi cebirleri birbirinden ayırmak amacıyla bu tür kavramların kullanıldığını, cebir kavramının daha ziyade manevi zorlama şiddetinde maddi zorlama olarak kabul edildiğini görmek mümkündür. Hatta bu sebeple kanun koyucunun, eski düzenlemede yer alan cebir kavramını karışıklığa yol açtığı ve manevi cebri, yani zorlamayı kapsamadığından bahisle yanına şiddet kavramını eklemek suretiyle genişletmekle daha anlaşılabilir hale getirdiği söylenmektedir. Bu düşünceye katılmak pek mümkün değil, çünkü kanun koyucu tarafından 312. maddede “cebir veya şiddet” denilmemiş, “cebir ve şiddet” kavramına yer verilerek, somut olayda Hükümeti devirmeye yönelik harekette her durumda elverişli vasıtalarla fiziksel zorlamanın ve baskının varlığının aranması gerektiğine işaret edilmiştir.
312. maddede, cebir ve şiddet suçun maddi unsuru olarak gösterilmiştir. Cebir ve şiddetin, Hükümeti devirmeye teşebbüs suçunun gerçekleşmesinin gerekip gerekmeyeceği ise ayrı bir tartışma konusunu oluşturur. Eski Kanunun 147. maddesinde, cebrin, yani fiziksel zorlamanın kullanılması suretiyle Hükümetin devrilmesi sonucu tamamlanmasında aranmakta iken Yeni Kanunun 312. maddesinde cebir ve şiddetin kullanılması suretiyle Hükümeti devirmeye teşebbüs edilmesinden bahsedilmiştir.
SUÇUN ÖRGÜT KAPSAMINDAN ÇIKIŞI
Kanaatimizce Yeni Ceza Kanununu, suçta ve cezada kanunilik prensibi ile kişi hak ve hürriyetlerinin özüne müdahale edilmemesi yönlerinden çok dikkatli incelemek gerekir. Faildeki suç işleme kastı ile cebir ve şiddete ilişkin elverişli vasıtaların sadece varlığını teşebbüs suçunun tamam olması bakımından yeterli gördüğümüzde, mağdur üzerinde cebir ve şiddet fiili olarak kullanılmaya başlanmasa bile suçun tamam olduğu kabul edilecektir. Çünkü Yeni Kanun teşebbüsü suç saydığından ve teşebbüs fiilini suç sayan bir suça da teşebbüs olamayacağından, failin ne zaman hazırlık hareketlerinden çıktığını ve suç için anlaşma suçunu düzenleyen 316 maddenin veya suç örgütü kurmak fiilini suç sayan TCK m.220 ve silahlı örgütü düzenleyen m.314’ün kapsamına girdiğini veya bu kapsamdan çıkıp, TCK m.312’ye göre değerlendirilmesi gerektiğini net bir şekilde tespit etmek gerekir. Aksi halde, ceza sorumluluğu alanı çok genişlemiş olacağı gibi, suçta ve cezada kanunilik prensibi de ihlale uğrayacaktır. Ayrıca, görevi kötüye kullanma suçunun varlığı da tartışılabilir (Eski TCK m.240 ve Yeni TCK m.257). Bunun hukuka uygun olup olmadığı ve suç teşkil edip etmediği o dönemde geçerli olan mevzuata göre belirlenmelidir.
Hukuka aykırı fiilin darbe kapsamında sayılıp sayılmayacağı, somut fiil ve suçun unsurlarına bakmak suretiyle ayrı bir değerlendirme konusunu teşkil eder. Eğer bir yapılanma içine girip, “Biz bu Hükümeti alaşağı edeceğiz, bu yapılanma da bize yardım edecek” denilmiş ve bu şekilde icra hareketlerine girilmişse, Eski TCK m.147 ve Yeni TCK m.312’de tanımlanan suçun unsurların oluşup oluşmadığına, suçun oluştuğu şüphesi var ise hangi maddenin faillerin lehine uygulanması gerektiğine bakılması gerekir. Ayrıca, suç için oluşturulan iştirak veya yapılanmanın gücü buna yeter mi, yetmiş midir, yoksa Hükümet “iç kargaşa çıkmasın istedik” diyerek mi dik durmamış veya duramamıştır gibi detayları da toplanan deliller ışığında inceleyip tespit ermek gerekir. Bu bakış, en azından sorumluğun varlığı ve genişliği ile kimlere sirayet edeceğini belirlemek bakımından da önemlidir.
Kanaatimizce, suçu işlemeye elverişli vasıta ve imkanlarına sahip olmak ve bunu henüz kullanmaya başlamadan göstermek, suçun icra hareketlerine başlanması olarak değerlendirilebilir. Önemli olan, failde Hükümete karşı suç işleme iradesinin varlığının tespiti, bu suçun bir suç örgütü veya iştirak iradesi kapsamında işlenmesi halinde ise bu yöndeki unsurların, anlaşma ve işbirliğinin tespitidir. Failler, Hükümete karşı suçu elverişli vasıtalarla işlemek üzere net bir şekilde anlaşmaya varmakla birlikte, henüz cebir ve şiddete yönelik vasıtaları kullanmaya başlamaksızın tespit edilmişlerse, Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarih olan 01.06.2005 tarihindeki fiiller yönünden suç için anlaşma suçunu düzenleyen 316. maddesi uygulama bulacaktır. Eski Kanun döneminde bu maddenin karşılığı m.171’de, Devletin güvenliğine karşı gizli anlaşma suçu olarak düzenlenmiş idi.
Fail, suça elverişli vasıtaları cebir ve şiddet kullanmak suretiyle Hükümeti devirmek için kullanmaya başladığında suça teşebbüsün icra hareketlerine geçilmiş sayılacağından, TCK m.312’de tanımlanan suçun oluştuğu kabul edilebilecektir. Bu açıdan, Yeni TCK m.312’nin Eski TCK m.147’ye göre daha sert ve ceza sorumluluğu alanını genişleten bir hüküm içerdiğini söylemek gerekir.
Bir diğer düşünceye göre ise, ceza sorumluluğu alanını bu kadar genişletmemek ve failin sahip olduğu elverişli vasıtalarla Hükümeti devirmeye teşebbüs suçu ile ilgili mağdurlar, yani Hükümet temsilcileri üzerinde fiziki zorlama icra etmeleri gerekir. Ancak bu halde Hükümeti devirmeye teşebbüs suçu gerçekleşmiş olur. Aksi halde fiil, TCK m.312’nin ihlali olarak değil, ya suç örgütü kurmak veya suç için anlaşma suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Belirtmeliyiz ki, Eski Kanun döneminde bu tür bir kalkışma Eski TCK m.61 ve m.62 çerçevesinde eksik ya da tam teşebbüs sayılacak iken, bu suçla ilgili ceza sorumluluğu alanını genişleten Yeni Kanun döneminde bu tür bir fiilin hazırlık hareketi olarak görülüp ceza sorumluluğu dışına taşınması pek isabetli olmayacaktır. Bu noktada, suç işleme kastına sahip failin, elverişli vasıtaları kullanmak suretiyle Hükümeti cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs suçuna yönelik icra hareketlerine başlayıp başlamadığının, yani suçun neticesini elde etmeye uygun derecede cebir ve şiddet gücüne sahip hareketlere geçilip geçilmediğinin tespiti önem kazanacaktır.
Netice olarak; Eski Kanun döneminde bu suç, Hükümeti cebren devirmek olup, devirme neticesinin gerçekleşmesi ile suç tamamlanırdı. Bugün yürürlükte olan tanım ise, cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs olarak gösterilmiştir. Önemli olan, ciddi şekilde ve elverişli vasıtalarla fiziki güç kullanımı, zorlama ve bu yolla mağdurun iradesi ve davranışları üzerinde baskı tesis etmek suretiyle istenilen sonuca ulaşmak olarak tanımlanan cebrin kullanılıp kullanılmadığı, en azından suçun işlenmesi amacıyla bu yolda icra hareketlerine başlanıp başlanılmadığıdır. Eski Kanunda “cebir” kavramına yer verildiği halde, Yeni Kanunda bu kavrama “şiddet” de eklenmiş ve bu iki kavramın birlikte gerçekleşmesi aranmıştır. Kanaatimizce, her iki Kanunda da fiziki güç kullanımı ve bu yolla zorlama yoluyla istenilen sonuca ulaşılmaya çalışılması gerekir. Bu zorlama, somut olayın özellikleri, suçun tanımına ve mağdur üzerinde oluşturduğu etki dikkate alınmak suretiyle tespit edilmeli ve bu yolla suçun beklenen neticesine ulaşmaya elverişli olup olmadığı anlaşılmalıdır.
Anayasa m.38/2 uyarınca olay tarihine ve suçun hukuki niteliğine göre hangi kanunda öngörülen suç (dava) zamanaşımı kuralı ve süresi failin lehine ise, zamanaşımı yönünden öncelikle dikkate alınıp uygulanır. Suç teşkil ettiği söylenen fiilin icra edildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacak kanun koyucunun tespit ettiği sürede failinin yargılanmasını zorunlu kılan suç zamanaşımının dolup dolmadığı, her olay yönünden o an yürürlükte olan kanunun sonradan çıkan kanunla birlikte dikkate alınması suretiyle lehe düzenlemenin hangisi olduğunun tespitini ve öncelikle uygulanmasını zorunlu kılar.
Somut olayda, 28 Şubat 1997 sürecinde yaşananlar sırasında Hükümet kendiliğinden istifa etmişse, suça teşebbüs veya suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı tartışması yapılabilir. Ancak Hükümeti devirmeye yönelik icra hareketleri sonucunda Hükümet istifa etmek zorunda bırakılmışsa, Eski TCK m.147 ve Yeni TCK m.312’de tanımlanan suçun gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. Eski Kanun döneminde, cebirle Hükümeti düşüren veya görev yapıp yetki kullanmaktan yasaklayan ve Yeni Kanun döneminde de, cebir ve şiddetle Hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edenler bu maddelerde tanımlanan suçu işlemiş sayılacaklardır.
Suçun manevi unsuru bakımından Hükümeti cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs suçu, saikin dikkate alınmadığı, yani özel kastın aranmadığı ve genel suç işleme kastının yeterli görüldüğü bir suç tipi olarak düzenlenmiştir.
Suçun hukuka aykırılık unsuru bakımından ise, görevin ifası veya meşru savunma gibi Eski TCK m.49 ve Yeni TCK m.24 ile m.25’de düzenlenen hukuka uygunluk sebepleri olduğu takdirde, fiil suç sayılmayacaktır. Çünkü toplum ve toplumun ihtiyaçlarının yansımalarını gösteren ceza normları tarafından hukuki açıdan iyi kabul edilen bazı fiiller, her ne kadar suçun maddi ve manevi unsurları ile tipikliği tamam olsa da fiili suç olmaktan çıkarırlar. İşte bu noktada, 28 Şubat 1997 sürecinin görevin ifası olarak bilinen ve Yeni TCK m.24 tarafından “Kanunun hükmü ve amirin emri” başlığı altında düzenlenen hukuka uygunluk sebebi kapsamına girip girmediğini, o dönemde yürürlükte olan hali ile Anayasa m.118, m.137/son fıkra ve Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu m.35 açısından kısaca incelemek gerekir.
BAKANLAR KURULU, MGK KARARLARINI DİKKATE ALMAK ZORUNDAYDI